1) Tutte le costituzioni, da più di due secoli, affidano alla giurisdizione il compito di arginare la naturale tendenza della politica ad abusare del potere di cui dispone. Per questo, alla magistratura deve essere garantita piena ed effettiva autonomia e indipendenza dal potere politico. Altrimenti non riesce ad esercitare davvero quel compito essenziale e a pagarne le conseguenze sono i cittadini. Quando è indebolita l’autonomia del potere giudiziario dal potere politico i cittadini vedono drasticamente ridursi gli spazi di tutela dei loro diritti. Lo Stato costituzionale è stato inventato per limitare il potere e assoggettarlo al diritto. Solo magistrati autonomi e indipendenti da ogni altro potere possono assolvere a questo essenziale compito.

Ma l’autonomia non basta proclamarla in astratto. Occorre poi preservarla in concreto, giorno per giorno. A questo i costituenti hanno destinato il Consiglio Superiore della Magistratura: a garantire davvero, al di là delle affermazioni di principio, l’autonomia della giurisdizione dalla politica. È quindi evidente che qualsiasi intervento normativo sulla Costituzione che abbia ad oggetto l’alterazione della struttura, della composizione e dei poteri del Consiglio Superiore della Magistratura deve essere osservato con diffidenza e preoccupazione. Chiunque dovrebbe preliminarmente porsi la domanda se tale intervento non sia funzionale a un indebolimento della sua essenziale funzione di garanzia effettiva di quei principi.

Non si tratta di un “processo alle intenzioni”. Si tratta di un essenziale atteggiamento di prudenza e saggezza di fronte a qualsiasi revisione costituzionale. Nel dubbio, è bene che la Costituzione non sia cambiata. Se non si riesce a prevedere con ragionevole certezza quali saranno le conseguenze di quella revisione, se sorge anche soltanto un dubbio che da quel mutamento costituzionale possa derivare un affievolimento della garanzia effettiva di un principio costituzionale fondamentale come la separazione e l’equilibrio dei poteri, è bene fermarsi.

È questa, in sintesi, la vera partita che si gioca intorno alla riforma Nordio. Che non è, come falsamente si continua a ripetere, la riforma “della separazione delle carriere”, o peggio ancora la riforma “della giustizia”. È essenzialmente la riforma della composizione, della struttura e delle funzioni del Consiglio Superiore della Magistratura. La legge Nordio priva di fatto il Csm del suo indispensabile ruolo costituzionale: lo divide in due, prevede che i componenti che sono espressione della magistratura (ma non invece, si badi bene, quelli che sono espressione della politica) siano sorteggiati, gli sottrae una funzione fondamentale come quella disciplinare. Si tratta di interventi palesemente punitivi, che servono solo a intimorire i giudici. E ciò mette in pericolo la loro effettiva terzietà.

2) Il giudice terzo è il giudice libero, è il giudice che non ha paura, è il giudice che non guarda in faccia a nessuno, soprattutto ai potenti. Solo quel giudice tutela davvero i diritti dei cittadini dall’abuso dei poteri forti. Il famoso “giudice a Berlino” dell’apologo di Brecht è il giudice che non si sottomette all’imperatore, non certo il giudice che oggi si vuole strumentalmente “separare” dal pubblico ministero (dal quale è già – nella sostanza – ampiamente separato, per effetto delle numerose leggi che nel tempo hanno ridotto, fino quasi a eliminare, qualsiasi ipotesi di tramutamento di funzioni).

Il giudice presupposto dalla riforma Nordio è un giudice meno terzo perché è un giudice più condizionabile. Qui occorre sfatare una affermazione semplicistica, di una pochezza davvero sconcertante, che viene agitata da molti apologeti della revisione costituzionale: il principio di autonomia e indipendenza del giudice non sarebbe minacciato, perché continuerebbe a essere proclamato al primo comma dell’art. 104 Sarebbe davvero ingenuo aspettarsi che la riforma costituzionale esplicitamente affermasse che la magistratura non è più indipendente. Ma non è ovviamente questo il punto. Se bastasse che un principio sia “scritto” in una Costituzione, perché esso sia effettivo, allora avremmo risolto per sempre tutti i problemi che angustiano le nostre società, a cominciare da quello della pace, della giustizia sociale, della fame nel mondo. Pensare che basti scrivere “la magistratura è indipendente” per garantire che lo sia davvero significa non aver capito nulla di come funziona davvero uno Stato costituzionale. E difatti proclamazioni di questo tipo si rintracciano senza problemi, e senza vergogna, nelle costituzioni della Federazione russa, della Repubblica popolare cinese, della Corea del Nord, della Repubblica islamica dell’Iran, e di decine di altri regimi autocratici. Da ultimo, l’articolo 254 della Costituzione del Venezuela proclama solennemente che “El poder judicial es independiente”, come ben potrebbe confermare Alberto Trentini, che nelle galere venezuelane ha trascorso più di quattrocento giorni fino alla sua recente liberazione.

La verità è che i principi costituzionali, per essere effettivi, devono poggiare su regole che li sostengano, li coltivino, creino le condizioni – politiche e culturali – per la loro concreta applicazione, guidino i comportamenti di chi agisce esercitando un potere. Gli ordinamenti costituzionali funzionano così, e chi finge di non capirlo ha in realtà in animo l’abbassamento dell’effettività delle garanzie, la neutralizzazione della forza di quei principi, la messa in discussione dei traguardi raggiunti in due secoli di costituzionalismo.

La riforma Nordio modifica appunto le regole poste dalla Costituzione a sostegno della tenuta pratica, e dunque della garanzia effettiva, del principio di autonomia e indipendenza. Sono proprio le modalità di composizione e di elezione del Csm, disciplinate ai commi 2-7 dell’art. 104, nonché le funzioni ad esso assegnate dall’art. 105 (tra cui, in primis, la funzione disciplinare) a dare un senso e un impatto reale al principio di autonomia e indipendenza proclamato al primo comma. Ed è su tali norme che interviene la riforma, privando di fatto il Csm del suo indispensabile ruolo costituzionale, e sottraendogli l’indispensabile standing di cui necessita: la Costituzione continuerà, di conseguenza, a declamare, senza più davvero garantire, quel fondamentale principio, asse portante e pietra angolare dello Stato di diritto.

Si dice che il sorteggio non muterebbe la natura dell’organo. La verità è che vi è una stretta connessione tra la proclamazione dell’autonomia e dell’indipendenza della magistratura e il principio elettivo che sta alla base della composizione della componente togata del Csm. Questo perché il Csm non è un organo amministrativo qualunque, chiamato a gestire la carriera di un corpo burocratico come tanti. Il Csm è l’organo di alto rilievo costituzionale cui la Costituzione assegna il delicatissimo compito di contribuire a produrre le forme e le condizioni effettive della separazione dei poteri, ossia del complesso equilibrio tra la sovranità della politica e l’autonomia della giurisdizione nel contesto costituzionale pluralistico. Ciò esige che esso, a partire da chi lo compone, sia dotato di quel surplus di prestigio costituzionale che solo una designazione altamente selettiva può fornire.

Il sorteggio poi – oltre ad essere tragicamente deresponsabilizzante per gli stessi sorteggiati e a non offrire alcuna garanzia di un livello minimo di competenza e idoneità all’esercizio delle delicatissime e complesse funzioni cui costoro sono destinati – comporterebbe la negazione stessa della legittima aspirazione del pluralismo giudiziario a manifestarsi pubblicamente e in modo responsabile. Il sorteggio sancirebbe simbolicamente una torsione burocratica del corpo giudiziario, ne umilierebbe ruolo e ragioni, lo priverebbe in definitiva della sua insopprimibile funzione costituzionale.

Infine, il sorteggio, lungi dal combattere il correntismo, rischierebbe addirittura di accentuarne ed esaltarne i tratti più odiosi. Non vi è infatti alcuna garanzia circa il fatto che i fortunati, selezionati dalla sorte, non interpretino l’assunzione della carica come l’unica “occasione” che sia data loro, nella vita, per garantirsi quei vantaggi e prebende personali di carriera cui mai, altrimenti, si sarebbero sognati di poter ambire. E comincino a comportarsi di conseguenza, consci che non avranno mai più un’altra opportunità e mossi dalla sindrome dell’“ora o mai più”, alimentando un sistema opaco di scambi e favori fondato su promesse di protezione o di futuri benefici di carriera.

3) Tutto ciò ci porta a prendere doverosamente posizione sulla questione, agitata strumentalmente dai sostenitori del sì, della cosiddetta “degenerazione correntizia”.

La nascita di articolazioni di tendenza all’interno della magistratura è strettamente legata alla lenta e progressiva affermazione del principio costituzionale della sua autonomia e indipendenza. Solo progressivamente, nel corso della storia della Repubblica, la magistratura si è trasformata da corpo burocratico di funzionari gerarchicamente ordinati e sottoposti al controllo dei capi degli uffici, a “potere diffuso”, come richiesto dalla Costituzione e come poi configurato dalla giurisprudenza costituzionale. Ciò ha permesso di adeguare la figura del magistrato al contesto costituzionale entro cui la sua funzione si cala, e che ha ampiamente contribuito alla compenetrazione dei principi costituzionali nel complesso dell’ordinamento giuridico.

Tale trasformazione nella struttura dei rapporti all’interno di un ordine giudiziario precedentemente caratterizzato da accentuate forme di gerarchizzazione e di conformazione burocratica è dunque non solo consentita, ma in qualche modo presupposta dalla Costituzione. Essa vuole una magistratura orizzontale, non verticale. L’ordinamento costituzionale non pretende e neppure tollera il giudice “macchina”, il giudice “burocrate”, il giudice “cieco applicatore” di una legge astratta. Il giudice che la Costituzione presuppone è un giudice ben calato nella realtà sociale, a sua volta pluralistica. In tale contesto, la politicità, nel senso alto e nobile della pacifica compresenza di diverse opzioni ideali, valoriali, culturali, è un dato ineliminabile e fecondo che inevitabilmente attraversa tutte le istituzioni e investe necessariamente lo stesso potere giudiziario, il quale contribuisce ad alimentare e arricchire il dibattito pubblico e, in definitiva, il progresso complessivo della società. Sotto questo profilo, che i magistrati possano essere “politicizzati”, possano cioè “avere un’opinione politica” nel senso delle diverse opzioni valoriali entro cui si esplica il pluralismo politico e sociale che i principi costituzionali sviluppano, non è di per sé affatto contrario al principio di imparzialità del giudice. E dunque non è affatto contrario a tale principio, ma è anzi in qualche modo presupposto dal primo comma dell’art. 104 della Costituzione, che i magistrati possano associarsi liberamente al fine di promuovere e diffondere la propria declinazione di quei valori di riferimento, nella cui cornice si manifesta il ruolo costituzionale del giudice nell’ordinamento.

Oggi si grida al “correntismo”, enfatizzando le indiscutibili degenerazioni che quel sistema ha subito negli ultimi anni. Tali degenerazioni, tuttavia, non solo non sono combattute, ma sono addirittura enfatizzate dalla riforma, che uccide il pluralismo giudiziario e crea relazioni di puro potere. Il c.d. “caso Palamara” dimostra che certi magistrati possono essere esposti ai condizionamenti esterni da parte della politica. È ovvio che il Csm esercita – e continuerà ad esercitare – un potere. Pensiamo all’importanza delle decisioni concernenti gli incarichi direttivi relativi a talune rilevanti sedi giudiziarie. Il potere politico è sempre, e dunque continuerà ad essere, alla ricerca delle strade per “avvicinare” i magistrati che contribuiscono all’esercizio di quel potere. Con la riforma sarà molto più facile, perché solo magistrati robustamente strutturati entro organizzazioni ideali che hanno a cuore l’interesse generale hanno gli strumenti per resistere a questi tipi di sollecitazione e di condizionamento.

Per dirla ancor più chiaramente, è il fenomeno – abbastanza recente – dell’indebolimento della cultura politica che albergava nella magistratura associata ad aver trasformato le associazioni di magistrati in “correnti”, ossia in strumenti di gestione del potere. Da questo punto di vista, la crisi dell’associazionismo giudiziario può essere letta in parallelo con la crisi dei partiti. Come questi ultimi, anche le articolazioni della magistratura sono state investite dai medesimi problemi di interpretazione del loro ruolo nella democrazia costituzionale. Tuttavia, la riforma non interviene in alcun modo sul problema della collusione con il potere, anzi la esalta, rafforzando il ruolo della componente di derivazione politica su quella togata. È per questo che indebolire ancor di più il ruolo delle associazioni di magistrati, come la sempre più insistente campagna contro il “correntismo” pretende di fare, lungi dal risolvere il problema che apparentemente denuncia non potrà che aggravarlo.

4) Concludo sul tema della pretesa “separazione”, che peraltro – come precisato all’inizio – non è né il primo né certamente il principale obiettivo della riforma.

Alle due “carriere” si accederebbe mediante due concorsi distinti, all’esito di percorsi formativi che sin dall’inizio sono destinati ad essere divaricati. Ciò è illustrato come un obiettivo auspicabile. Dunque, i magistrati giudicanti e requirenti verrebbero indirizzati, fin dal momento della preparazione giuridica prodromica all’ingresso formale in magistratura, su binari separati e non comunicanti. Binari separati che continuerebbero ad allontanarsi nella fase successiva della carriera, ove sarebbero impossibili (e comunque, nella logica della riforma, addirittura non desiderabili) momenti di formazione ed esperienza comuni. Da un lato la “scuola dei giudici”, dall’altra la “scuola dei pubblici ministeri”. L’obiettivo di tale “fisica” separazione sarebbe peraltro di altissimo rilievo costituzionale. Si tratterebbe – nientemeno – di garantire l’effettività del “giusto processo”.

Orbene, è auspicabile tutto ciò? Ritengo al contrario che il pubblico ministero debba essere anch’esso considerato organo della giurisdizione, e dunque debba possedere la medesima sensibilità ai limiti del potere a lui assegnato che è propria dei giudici. Anche il pm è, e deve continuare ad essere, un organo imparziale nell’esercizio delle sue funzioni. Del resto, la Costituzione, nell’affermare il principio di autonomia e indipendenza dell’“Ordine” giudiziario, lo riconnette apertamente alla necessità di garantire l’imparzialità del magistrato, del suo operato e di conseguenza delle singole decisioni da lui assunte, quale che sia la funzione in concreto esercitata. Di tal che, si deve concludere che anche la funzione requirente deve essere considerata, nelle modalità in cui si estrinseca, una funzione imparziale. Essa può essere correttamente esercitata solo se ed in quanto il magistrato requirente, a partire dal momento in cui si “forma” come magistrato e continua poi a perfezionare la sua formazione professionale nel corso dell’intera carriera, abbia introiettato tale specifica sensibilità, che potrà alimentarsi nel tempo attraverso l’osmosi e lo scambio, non certo attraverso l’erezione di barriere e compartimenti stagni.

La separazione delle carriere intesa come separazione delle esperienze formative realizza quindi l’obiettivo opposto a quello che si vorrebbe perseguire. Crea un pubblico ministero culturalmente separato, chiuso in sé stesso, autoreferenziale, che si scorderà ben presto della funzione costituzionale che gli è assegnata, ossia di essere in primo luogo un “magistrato”, un funzionario pubblico addetto esattamente come i giudici all’esercizio della giurisdizione. Il pubblico ministero separato sarà progressivamente espulso dalla giurisdizione, sarà culturalmente meno attrezzato a interpretare il suo ruolo di “parte imparziale”. Sarà inevitabilmente trasformato, in primo luogo sul piano culturale, in un “inquisitore”, autoreferenziale e totalmente privo di sensibilità nei confronti dei diritti di coloro che egli inquisisce, perché a ciò lo porterà un’esperienza che fin dalla giovinezza lo costringerà a pensare sé stesso come l’accusatore che deve possibilmente ottenere la condanna di tutti coloro che inquisisce.

Se la preoccupazione di coloro che perseguono la separazione è quella di promuovere la “cultura del limite”, di intervenire sulla pretesa propensione del potere giudiziario ad esondare dai propri confini giuridici mettendo a rischio le libertà e i diritti dei cittadini di fronte all’autorità dello Stato, mi pare che la riforma realizzi l’effetto contrario. Quella cultura del limite, da riscoprire e rinsaldare, non può certo essere patrimonio esclusivo del “giudice terzo”. A tale comune cultura devono essere formati tutti i magistrati, a partire dalla condivisione del principio di imparzialità.

Sarebbe al contrario un pubblico ministero migliore colui che abbia fatto il giudice almeno in una parte della sua vita. Una legislazione che volesse sensatamente perseguire l’intento garantistico che si pretende di introdurre con la c.d. “separazione” dovrebbe dunque, proprio all’opposto, costringere tutti i magistrati a svolgere, almeno per una parte della loro esistenza, sia funzioni giudicanti che funzioni requirenti. Anzi, nel mondo ideale, tutti i magistrati di prima nomina andrebbero assegnati a funzioni giudicanti, e dovrebbero poter accedere alle funzioni requirenti soltanto dopo essere stati giudici per un congruo periodo di tempo, possibilmente esercitando sia funzioni civili che funzioni penali. È difficilmente contestabile che il buon magistrato è quello che non si sclerotizza tutta la vita nella medesima funzione. Quello che vive esperienze diverse e sa trarre da esse le risposte per interpretare nella maniera più corretta possibile le infinite complessità che l’amministrazione della giustizia quotidianamente ci mette di fronte.

5) In conclusione, l’impressione che si trae da una lettura d’insieme e non ideologicamente orientata della riforma è che, con la scusa della “lotta al correntismo”, la volontà politica sottesa all’operazione sia quella di riportare l’ordine giudiziario, complessivamente inteso, alle caratteristiche strutturali e organizzative che ne condizionavano il funzionamento nell’epoca pre-costituzionale, a una concezione gerarchica e verticistica, che nega il naturale pluralismo della magistratura (componente inevitabile del naturale pluralismo della società) e che consentirà dunque assai più facilmente (senza alcun bisogno di esplicite enunciazioni normative) la messa in discussione del principio di autonomia e di indipendenza di tutta la magistratura (giudicante e requirente) da ogni altro potere. Possiamo davvero pensare che una magistratura così organizzata sia una magistratura “migliore” cioè più capace di “rendere giustizia” con imparzialità e indipendenza? A me pare evidente di no.